Main Content:

: [1]

Фалькович Марк., советник Управления анализа и обобщения

  • admin
  • Administrator
  • Newbie
  • *****
  • : 45

Фалькович Марк., советник Управления анализа и обобщения судебной практики ВАС РФ, кандидат юридических наук, заслуженный юрист России.

Одной из задач судопроизводства в арбитражных судах согласно п. 3 ст. 2 АПК РФ является справедливое публичное разбирательство в установленный законом срок независимым и беспристрастным судом. Справедливость судебного разбирательства неразрывно связана с понятием беспристрастного суда. Эти критерии судопроизводства обеспечиваются действующим по правилам гл. 3 АПК РФ институтом отвода судьи и других лиц, содействующих осуществлению правосудия. Основания, при наличии которых судья не вправе участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, названы в ч. 1 ст. 21 Кодекса. Необходимо учитывать, что для отвода судьи достаточно хотя бы одного из указанных в этой статье оснований.

Пунктом 1 ч. 1 ст. 21 АПК РФ установлено, что судья не может участвовать в рассмотрении дела и подлежит отводу, если он при предыдущем рассмотрении данного дела участвовал в нем в качестве судьи, и его повторное участие в рассмотрении дела в соответствии с АПК РФ является недопустимым.
Требования о недопустимости повторного участия судьи в рассмотрении дела предусмотрены в ст. 22 Кодекса, которая устанавливает, что судья, рассматривавший дело в суде какой-либо инстанции, не может его же рассматривать в суде вышестоящей и нижестоящей инстанций.
Что касается возможности рассмотрения дела судьей, принявшим решение, после отмены этого решения судом кассационной инстанции или в порядке надзора, то следует учитывать, что в соответствии с п. 3 ч. 1 ст. 287 и п. 2 ч. 1 ст. 305 АПК РФ суд кассационной инстанции и Президиум ВАС РФ, отменяя судебный акт полностью или в части и направляя на новое рассмотрение, могут указать на необходимость рассмотрения дела в ином судебном составе. Из этого, в частности, следует, что заявления об отводе и самоотводе судьи, участвовавшего в предыдущем рассмотрении дела, в данном случае не требуется, поскольку вопрос о замене судьи решен судом вышестоящей инстанции.
В числе основании отвода судьи Кодекс предусматривает участие судьи при предыдущем рассмотрении данного дела в качестве прокурора, помощника судьи, секретаря судебного заседания, представителя, эксперта, переводчика или свидетеля, а также в качестве судьи иностранного суда, третейского суда или арбитража (п. п. 2, 3 ч. 1 ст. 21).
Подлежит отводу судья, если он является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя (п. 4 ч. 1 ст. 21 Кодекса), поскольку наличие родства может поставить под сомнение беспристрастность судьи. В связи с этим возникает вопрос об определении степени родства, которое может служить препятствием к участию судьи в деле. Кодекс на этот вопрос ответа не дает. Думается, что при его решении следует исходить из норм семейного законодательства. Целесообразно, чтобы соответствующие разъяснения дал Пленум ВАС РФ, истолковав понятие родства при применении ч. 2 ст. 21 АПК РФ, которая устанавливает, что в состав арбитражного суда, рассматривающего дело, не могут входить лица, являющиеся родственниками. Хотя Кодекс не указывает последствий нарушения этого правила, несомненно, вхождение родственников в состав суда, рассматривающего дело, является основанием для отвода соответствующих судей.
Согласно п. 5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ судья подлежит отводу, если он лично, прямо или косвенно, заинтересован в исходе дела либо имеются иные обстоятельства, которые могут вызвать сомнение в его беспристрастности. Практика показывает, что наиболее частым основанием отвода судей является именно этот мотив. При его оценке необходимо проверять, имеются ли у судьи личные предубеждения или пристрастия к одной из сторон по делу, например неприязненные или дружественные отношения. Названные обстоятельства должны быть доказаны, так как до этого, разумеется, действует презумпция беспристрастности и незаинтересованности судьи в исходе дела.
Отводу, согласно п. 6 ч. 1 ст. 21 Кодекса, подлежит и судья, если он находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя. Такая зависимость может вызвать сомнение в беспристрастности судьи.
Пункт 7 ч. 1 ст. 21 Кодекса предусматривает невозможность участия в рассмотрении дела судьи и его отвод в случае, когда он делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела. Такие последствия вытекают из того, что свое отношение к делу судья обязан выразить только в судебном акте, принятом в соответствии с процессуальным законом. Именно поэтому судья не имеет права делать заявления или высказывать суждения по существу рассматриваемого им дела до и в процессе его рассмотрения. Такие заявления и оценки должны рассматриваться как предрешение судьей своей позиции по делу, что недопустимо.
Часть 3 ст. 21 Кодекса содержит важные положения, касающиеся оснований для отвода арбитражного заседателя. Арбитражный заседатель подлежит отводу по основаниям, предусмотренным п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 АПК РФ. Обстоятельства, указанные в п. п. 5 - 7 ч. 1 ст. 21 Кодекса и ч. 2 этой статьи в качестве оснований для отвода арбитражного заседателя, не названы. Более того, в ч. 4 ст. 19 Кодекса предусмотрено, что при рассмотрении заявления стороны о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя суд обязан проверять, имеются ли установленные п. п. 1 - 4 ч. 1 ст. 21 Кодекса обстоятельства, при которых данный кандидат не может участвовать в качестве арбитражного заседателя в рассмотрении конкретного дела. Наличие указанных обстоятельств является основанием для отказа в удовлетворении заявления о привлечении к рассмотрению дела выбранной кандидатуры арбитражного заседателя. Таким образом, основания к отводу, предусмотренные п. п. 5 - 7 ч. 1, как и ч. 2 ст. 21 АПК РФ, при рассмотрении заявления и привлечении арбитражного заседателя к участию в деле даже не проверяются.
Ограничение оснований, по которым арбитражный заседатель не может быть привлечен к участию в деле, по сравнению с основаниями, установленными для судьи, представляются необоснованными, ничем не оправданными и противоречащими роли арбитражного заседателя в арбитражном процессе. Нельзя забывать, что согласно ч. ч. 5 и 6 ст. 19 Кодекса при рассмотрении дела арбитражные заседатели пользуются правами и несут обязанности судьи. Судья и арбитражный заседатель при рассмотрении дела, разрешении всех вопросов, возникающих при рассмотрении и принятии судебных актов, пользуются равными процессуальными правами. Таким образом, арбитражный заседатель выступает в судебном процессе наравне с судьей и в этом смысле от судьи ничем не отличается.
Отсюда следует, что требования, обеспечивающие справедливое и беспристрастное рассмотрение дела, и основания для отвода в одинаковой степени должны относиться как к профессиональному судье, так и к арбитражному заседателю. Не может участвовать в рассмотрении дела арбитражный заседатель, если имеются указанные выше обстоятельства, препятствующие этому и предусмотренные в п. п. 5 - 7 ч. 1 и в ч. 2 ст. 21 АПК РФ в отношении судьи. Как и для судьи, эти обстоятельства должны быть основанием для отвода арбитражного заседателя. Даже для помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта и переводчика, то есть лиц, не участвующих в принятии судебного акта, а являющихся согласно ст. 54 Кодекса лишь содействующими осуществлению правосудия, основания отвода одинаковы с основаниями отвода судьи (ч. 1 ст. 23 Кодекса).
Приведенные соображения позволяют сделать вывод о необходимости внесения изменений в ст. ст. 21 и 19 АПК РФ и установления одинаковых оснований для отвода судьи и арбитражного заседателя.
В соответствии с ч. 1 ст. 24 Кодекса судья, арбитражный заседатель, помощник судьи, секретарь судебного заседания, эксперт, переводчик обязаны заявить самоотвод при наличии оснований, предусмотренных в ст. ст. 21 - 23 Кодекса. Эта норма сформулирована таким образом, что дает повод полагать, будто арбитражный заседатель должен взять самоотвод и при наличии оснований, указанных в п. п. 5 - 7 ч. ч. 1 и 2 ст. 21 АПК РФ. Представляется, что такое мнение не вытекает из ч. 1 ст. 24 Кодекса, поскольку в ней дается отсылка к ст. 21, которая, как указано выше, ограничивает основания отвода арбитражного заседателя определенными пунктами ч. 1 этой статьи и поэтому не позволяет применять ее пункты, не относящиеся к арбитражному заседателю. Но если даже согласиться с приведенным мнением, то нельзя признать логичным, что основания отвода и самоотвода арбитражного заседателя становятся различными. Изложенное подтверждает необходимость внесения названных изменений в Кодекс.
Как предусмотрено ч. 2 ст. 24 Кодекса, самоотвод или отвод должны быть мотивированы и заявлены до начала рассмотрения дела по существу. В связи с этим на практике возникают вопросы о возможности устных заявлений об отводе и заявлений об отводе в предварительном судебном заседании. На первый вопрос можно ответить таким образом: заявление об отводе должно быть сделано в письменной форме. Устное заявление об отводе можно допустить, если оно сделано в судебном заседании, в котором ведется протокол, и зафиксировано в этом протоколе. Что касается возможности заявить отвод в предварительном судебном заседании, то такая возможность должна быть признана, так как Кодекс предусматривает право заявлять отвод до начала рассмотрения дела по существу, то есть до начала судебного разбирательства. Если после начала рассмотрения дела по существу основания отвода или самоотвода становятся известны лицу, заявляющему отвод или самоотвод, соответствующее заявление рассматривается в ходе разрешения дела.
Статья 25 Кодекса регламентирует порядок разрешения заявленного отвода. В случае заявления отвода арбитражный суд заслушивает мнение лиц, участвующих в деле. Должно быть заслушано и мнение лица, которому заявлен отвод, если это лицо желает дать объяснения.
Вопрос об отводе судьи, рассматривающего дело единолично, или нескольких судей, либо всего состава суда при рассмотрении дела в коллегиальном составе разрешается председателем арбитражного суда, заместителем председателя арбитражного суда или председателем судебного состава.
В случаях, когда отвод заявлен судье, участвующему в коллегиальном рассмотрении, вопрос о его отводе разрешается этим же коллегиальным составом в его отсутствие. Судья считается отведенным, если за отвод проголосовало большинство судей или при равном числе голосов, поданных за отвод и против отвода.
Вопрос об отводе помощника судьи, секретаря судебного заседания, эксперта, переводчика разрешается составом суда, рассматривающим дело.
По результатам рассмотрения вопроса о самоотводе или об отводе выносится определение. Возможность обжалования такого определения Кодексом не предусмотрена. В отношении этого определения, как установлено ч. 2 ст. 188 АПК РФ, могут быть заявлены возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу. Разумеется, такие возражения следует приводить лишь тогда, когда названное определение привело к принятию незаконного либо необоснованного решения.
При удовлетворении заявления об отводе наступают определенные последствия, предусмотренные в ст. 26 Кодекса. Судья, заявивший самоотвод, а также судья, в отношении которого удовлетворено заявление об отводе, заменяется другим судьей. Эта норма ч. 1 ст. 26 Кодекса корреспондирует с ч. 2 ст. 18, которая, определяя порядок формирования состава суда, предусматривает аналогичное правило замены судьи или одного из судей в случае заявленного и удовлетворенного самоотвода или отвода судьи в порядке, установленном Кодексом.
В случае удовлетворения заявления о самоотводе или об отводе судьи, либо нескольких судей, либо всего состава суда и их замены рассмотрение дела начинается сначала. Дело рассматривается в том же арбитражном суде, но в ином составе судей. Исключение из этого правила делается для случаев, когда в результате удовлетворения самоотводов и отводов новый состав суда для рассмотрения данного дела в том же арбитражном суде сформировать невозможно. В связи с этим дело передается в другой арбитражный суд того же уровня, о чем выносится определение в соответствии со ст. 39 АПК РФ. Невозможность сформировать новый состав судей для рассмотрения дела после удовлетворения отводов или самоотводов объясняется недостаточной численностью судей в некоторых арбитражных судах. Это правило, обусловленное чисто практическими соображениями, вместе с тем является одной из существенных гарантий, обеспечивающих беспристрастность суда.

Источник публикации: "Арбитражный и гражданский процесс", 2005, N 4 (05 марта 2005 г.)
: [1]
: